Discriminação Em Razão do Sexo

Discriminação Em Razão do Sexo

 

 

O conceito de discriminação exprime o tratamento negativo, conferido a certas pessoas, em virtude de qualidade que aos olhos da sociedade as tornam inferiores às restantes.

Em termos gerais, podemos definir a discriminação como o comportamento ou convicção, assente em preconceitos infundados e inconscientes, que se revela em distinções, restrições, exclusões ou preferências, fundadas no sexo, raça, cor, ascendência, origem nacional ou étnica, ou em qualquer outra marca distintiva, que tenha por objectivo ou por efeito a destruição ou o comprometimento do reconhecimento, gozo ou exercício dos direitos humanos e das liberdades fundamentais em condições de igualdade.

Considera-se que existe discriminação directa sempre que uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável.

Considera-se que existe discriminação indirecta, sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar uma pessoa, por motivo de um factor de discriminação, numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários.

A entidade empregadora não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta; sendo inválido o acto de retaliação que prejudique o trabalhador em consequência de rejeição ou submissão a acto discriminatório; A mera ordem ou instrução que tenha por finalidade prejudicar alguém em razão de um factor de discriminação constitui um acto discriminatório.

Contudo, não constitui discriminação o comportamento baseado em factor de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, em virtude da natureza da actividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional. Nem se considera discriminação a medida legislativa de duração limitada que beneficia certo grupo, desfavorecido em função de factor de discriminação, com o objectivo de garantir o exercício, em condições de igualdade, dos direitos previstos na lei ou corrigir situação de desigualdade que persista na vida social.

O princípio da não discriminação proíbe discriminações, mas não diferenciações. De facto, estas não só são consentidas, como podem ser impostas pelo princípio do Estado de Direito Social, como compensação das desigualdades que marcam determinados sujeitos.

 

A discriminação não se confunde com a diferenciação, ou seja, com o tratamento desigual, fundada em motivos razoáveis, legítimos, justos e, constitucionalmente, fundamentados. Apenas as diferenças arbitrárias, fundadas em argumentos ilícitos deverão ser de repudiar, sob a classificação de discriminação.

 

A fim de melhor estabelecer a distinção entre discriminação e diferenciação, o Supreme Court norte-americano formulou a teoria da “classificação razoável”. A sua ideia base é esta: o legislador não tem a obrigação de sempre e necessariamente aplicar o mesmo regime jurídico a todos os cidadãos, mas está incontestavelmente vinculado a respeitar critérios de razoabilidade e proporcionalidade nas diferenciações constantes da lei.

Em sentido semelhante, se orienta a jurisprudência no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e, por sua influência, muitos tribunais nacionais europeus. Aqui o critério vigente é o da existência de uma justificação objectiva e razoável à luz da finalidade da distinção e da respectiva proporcionalidade.

Trata-se de uma tarefa delicada para o legislador, pois se, por um lado, não pode fazer revelar alguns elementos que diferenciam certas pessoas das restantes, por outro lado, não pode deixar de atender a outros elementos justificativos de regimes jurídicos diferenciados. Embora gozando de certa margem de liberdade nesta apreciação, ela é bastante limitada, porquanto os ditames constitucionais constituam um limite incontestável e intransponível.

A aplicação deste mecanismo de controlo ao campo laboral implica que, por exemplo, se possa conceder às mulheres trabalhadoras uma licença de amamentação, inexistente para os homens trabalhadores. Este tratamento diferenciado é justificado na medida em que radica numa distinção entre os sexos que não pode deixar de assumir relevância jurídica. As particularidades biológicas da mulher, nomeadamente a sua capacidade de gerar um novo ser e as responsabilidades que tem para com ele nos primeiros tempos de vida, exigem um regime particular, que lhes permita a inserção e a progressão no mercado de trabalho, nos mesmos termos que os trabalhadores masculinos.

 

O trabalhador ou candidato a emprego tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos.

 

No âmbito dos princípios da igualdade e da não discriminação são importantes os conceitos de trabalho igual e de trabalho de valor igual:

Trabalho igual é aquele em que as funções desempenhadas ao serviço da mesma entidade empregadora são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade;

Trabalho de valor igual é aquele em que as funções desempenhadas ao serviço da mesma entidade empregadora são equivalentes, atendendo nomeadamente à qualificação ou experiência exigida, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efectuado.

Os trabalhadores têm direito à igualdade de condições de trabalho, em particular quanto à retribuição ou remuneração, devendo os elementos que a determinam não conter qualquer discriminação fundada no sexo.

A igualdade de retribuição ou de remuneração implica que, para trabalho igual ou de valor igual, qualquer modalidade de retribuição ou de remuneração variável, nomeadamente a paga à tarefa, seja estabelecida na base da mesma unidade de medida e, ainda, que a retribuição ou a remuneração calculada em função do tempo de trabalho seja a mesma.

As diferenças de retribuição ou de remuneração não constituem discriminação quando assentes em critérios objectivos, comuns a homens e mulheres, nomeadamente, baseados em mérito, produtividade, assiduidade ou antiguidade.

As licenças, faltas ou dispensas relativas à protecção na parentalidade não podem fundamentar diferenças na retribuição dos trabalhadores.

 

Contudo, o art. 25º nº 2 do Código do Trabalho estabelece que não constitui discriminação o comportamento baseado em factor de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, em virtude da natureza da actividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.

Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação (artigo 25º nº 5 do C.T.).

O trabalhador ou candidato a emprego que seja vítima de acto discriminatório tem direito a receber uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos gerais de direito (artigo 28º do C.T.).

A entidade empregadora não pode, em circunstância alguma, exigir a candidata a emprego ou a trabalhadora a realização ou apresentação de testes ou exames de gravidez. O médico responsável pelos testes e exames médicos só pode comunicar à entidade empregadora se o trabalhador está ou não apto/a para desempenhar a actividade.

A título de exemplo, referimos alguma jurisprudência consultada sobre o tema da discriminação.

I. “I – Segundo a sistematização do Regime Jurídico do Contrato Individual do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49 408 estabelece-se, a par de um regime geral comum a qualquer trabalhador, vários estatutos especiais para determinados grupos de trabalhadores, designadamente para as mulheres.

II – Assim, o preceituado na alínea b) do nº 1 do artigo 118º daquele diploma que proíbe o despedimento, sem justa causa, durante a gravidez e até um ano depois do parto, sobrepõe-se ao regime geral relativo ao trabalho experimental – artigo 112º.

III – Não pode, deste modo, a entidade patronal para se furtar à responsabilidade decorrente da al. b) daquele art. 118º despedir a mulher grávida findo o período experimental, para pouco depois a readmitir através de um pretenso contrato a prazo.” (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 5 de Março de 1979).

 

II. I É ao Tribunal que compete, entre os factos alegados e provados, determinar se os mesmos revelam a existência de um despedimento directo ou indirecto sem justa causa

II – No caso de despedimento indirecto – rescisão com justa do contrato de trabalho por iniciativa da trabalhadora – quando esta se encontra no estado de gravidez recai sobre a entidade patronal, de tal estado conhecedora, a obrigação de indemnizar, nos termos do nº 3 do art. 118º do Regime Jurídico do Contrato Individual do Trabalho, aprovado pelo Dec.-Lei nº 49 408.” (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21 de Maio de 1979).

 

III. “Constitui justa causa de rescisão do contrato de trabalho pela trabalhadora com a categoria de chefe de secção, o facto desta, ao apresentar-se após a alta da baixa por doença, por se encontrar grávida e a sua gravidez ser considerada de alto risco, ter sido instalada na sala de um armazém de electrónica, numa mesa virada para a parede sem janelas de iluminação directa local insalubre, não lhe sendo distribuídos quaisquer trabalhos(Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Setembro de 1995).

 

 

 

Dra. Carolina Santos Rolo, Advogada

 

 

Agradecemos que os interessados em esclarecimento de dúvidas ou questões jurídicas, as remetam para braga@csadvogados.pt. Após análise, algumas serão seleccionadas para resposta na Revista SIM

 

Deixe uma resposta

O seu endereço de email não será publicado. Campos obrigatórios marcados com *