Contratos Online

CONTRATOS ONLINE

As relações comerciais estabelecidas entre fornecedor e consumidor, nacionais e internacionais, foram fortemente influenciadas pelo grande desenvolvimento das novas tecnologias, sobretudo no campo das comunicações. Com este fenómeno, novas formas de divulgação e venda de produtos e serviços, como o correio electrónico e a internet, foram introduzidas no mundo do comércio. Referimo-nos, portanto, ao comércio electrónico e ao papel que desenvolve como principal instrumento do actual comércio internacional, que exige negociações instantâneas, acessíveis em qualquer lugar do mundo.

Com o presente artigo, pretendemos dar conhecimento ao leitor das novas formas de contratos celebrados por meios electrónicos, especificamente através da internet, do respectivo regime jurídico e dos instrumentos de reacção ou de defesa oferecidos pela lei ao consumidor.

É importante, desde já, caracterizar o comércio electrónico, para então conseguirmos entender o tipo de contratos celebrados neste mundo. Assim, este tipo de comércio pode ser caracterizado quanto aos sujeitos e quanto ao modo de execução. Quanto aos primeiros, o comércio pode ser realizado ou entre empresas (cerca de 90% do comércio electrónico realizado em Portugal) ou entre empresas e consumidores (segmento mais conhecido pelo crescente acesso à internet, aumento de lojas virtuais). Já quanto ao modo de execução, o comércio electrónico pode ser de tipo directo (transacção em que a encomenda, pagamento e entrega acontecem em linha; por exemplo, domwloads) ou de tipo indirecto (em que a encomenda e o pagamento são realizados em ambiente virtual e a entrega é realizada através de canais tradicionais de distribuição).

Analisando especificamente os “Contratos Online”, os “Contratos celebrados à Distância” são a categoria por excelência de contratos celebrados no comércio electrónico. Foram introduzidos no nosso ordenamento jurídico com o Decreto-Lei n.º 272/1987, de 3 de Julho, com vista à protecção do consumidor, posteriormente substituído pelo Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril. Segundo a noção legal, oferecida pelo artigo 2.º, alínea a) deste diploma, são “Contratos celebrados à distância”, o contrato relativo a bem ou serviço celebrado entre fornecedor e consumidor, que se integra num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor, e para a celebração do qual se recorreu às técnicas de comunicação à distância. Este tipo de contrato caracteriza-se, portanto, pela ausência física das partes e pelo recurso aos meios electrónicos para a sua celebração. Permite assim, ao consumidor a aquisição do produto ou de um serviço, sem ter a necessidade de se deslocar. Qualquer pessoa com um computador, com um serviço de acesso à internet e com os programas adequados pode realizar uma actividade económica transnacional com baixos custos de manutenção. Basta uma oferta e uma aceitação da oferta para que o contrato se celebre. É uma forma sedutora e confortável para o cliente. Contudo, a celebração de um contrato através da internet acarreta alguns riscos e perigos, como o bem não corresponder ao cogitado pelo consumidor, como os problemas relativos à própria internet, como a invasão da privacidade através da publicidade indesejada. Relativamente a este tipo de publicidade, isto é, publicidade intrusiva, indesejada recebida através da internet, esta lesa importantes Direitos Fundamentais, tutelados pela nossa Constituição, como o Direito à Reserva da Intimidade da Vida Privada, previsto no seu artigo 26.º, n.º1, e concretizado pelos artigos 80.º do Código Civil e 190.º do Código Penal. A sua proibição, contudo, viola outro Direito Fundamental, o Direito à Informação, previsto no artigo 37.º, n.º 1, da Constituição. Daí que a solução legal tenha passado por um compromisso entre os dois direitos, por um Direito à Autodeterminação Informativa, ou seja, é o consumidor quem selecciona as mensagens publicitárias que quer receber, decidindo-se pelo consumo ou não do produto apresentado. Assim, o envio destas mensagens carece de consentimento prévio do destinatário, nos termos do n.º1, do artigo 22.º da Lei 7/2004.

Mas outras medidas de Protecção foram oferecidas ao consumidor, no âmbito deste contrato. Desde logo, os deveres de informação e de confirmação do fornecedor ao consumidor, previstos nos artigos 4.º e 5.º do DL 143/2001. O consumidor deve dispor, de forma clara e compreensível, em tempo útil e previamente à celebração do contrato, de informações sobre a identidade do fornecedor, características do bem ou serviço, do preço do bem ou serviço, das modalidades de pagamento, entre outras. Aquando da execução do contrato, o consumidor deve ainda receber por escrito, ou através de documento electrónico, o conteúdo da oferta e as informações acima indicadas. Outra forma de protecção resulta do Direito ao Arrependimento, previsto no artigo 6.º do mesmo diploma. Daqui resulta que o consumidor pode desistir do produto ou serviço no prazo de 14 dias, sem ter que pagar qualquer indemnização nem indicar o motivo. Caso o fornecedor não tenha cumprido o dever legal de informação acima referido, o prazo de resolução do contrato é de três meses. Exercido este direito, o fornecedor fica obrigado a reembolsar no prazo máximo de 30 dias os montantes pagos pelo consumidor; e este deve conservar os bens de modo a poder restituí-los, no prazo de 30 dias a contar da data da sua recepção. São as formas de compensação da debilidade da posição do consumidor que o legislador considerou relevantes.

Espécie ou subtipo do “Contrato celebrado à Distância” é o “Contrato Electrónico”. A contratação electrónica é definida e regulada pelo DL n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, nos artigos 24.º e seguintes. De acordo com o artigo 24.º, contratação electrónica é todo o tipo de contrato celebrado por via electrónica e informática, comercial ou não. Dentro desta espécie de contratos encontramos dois subtipos: os Contratos Electrónicos strictu sensu e os Contratos electrónicos automáticos (artigo 33.º). Os primeiros são celebrados entre as partes através de meios electrónicos, como a internet; os segundos são celebrados de forma automática, sem intervenção humana, entre computadores previamente programados para efectuar pedidos e aceitá-los (são contratos celebrados pela indústria, especialmente pela indústria automobilística). Ao contrário do “Contrato celebrado à Distância” (o qual se forma pela oferta e sua aceitação), para a formação do “Contrato Electrónico” são precisos quatro passos: a disponibilização em linha; a ordem de encomenda; o aviso de recepção e a confirmação da ordem de encomenda. O primeiro momento consiste numa oferta ao público, isto é, uma proposta dirigida a diversas pessoas, deixando clara a vontade do proponente de se vincular. O segundo passo, previsto no artigo 29.º do citado diploma, consiste numa ordem de encomenda por parte do destinatário/consumidor da oferta, realizada através de meios electrónicos. O terceiro momento consiste num dever contratual imposto ao prestador de serviços. Este deve informar, igualmente por meios electrónicos, ao destinatário que a sua encomenda foi recebida. A encomenda torna-se definitiva com a confirmação do destinatário que deve reiterar a ordem emitida (artigo 29.º, n.º 5 do citado diploma). Com este último passo, o comprador pode reavaliar o seu pedido e não confirmá-lo, se assim o entender. Trata-se de uma medida de protecção do consumidor, de uma espécie de Direito ao Arrependimento. O dever de informar aplica-se igualmente neste tipo de contrato e está previsto no artigo 28.º do mesmo diploma. Deve, assim, o fornecedor facultar algumas informações antes de ser dada a ordem de encomenda.

Quem utiliza estas formas de contrato depara-se com algumas incertezas e inseguranças. É fundamental saber a identidade da pessoa com quem se contrata, a sua localização física, a integridade da sua informação. É igualmente importante assegurar que as comunicações não são interceptadas ou modificadas. Neste sentido, para garantir a segurança, a autenticidade das comunicações entre os sujeitos, independentemente onde se encontrem fisicamente, desenvolveram-se inúmeras técnicas de cifragem de dados (“Assinatura Electrónica”), sendo uma delas a “Assinatura Digital”. De acordo com o DL n.º 290-D/99 de 2 de Agosto, com a redacção alterada pelo DL n.º 62/2003, de 3 de Abril, “Assinatura Electrónica” apresenta várias modalidades como: a “Assinatura Digital” (na qual participam o emissor – quem cria a assinatura digital ao cifrar o código de mensagem com a sua chave privada; o destinatário – quem confirma a identidade do emissor, com uma chave pública; e a entidade certificadora – quem cria e assina um Certificado Digital (espécie de Bilhete de Identidade ou Cartão do Cidadão), único para cada titular, ao qual está associado um par de chaves: chaves pública e privada); o “Código Secreto” (combinação de caracteres vulgarmente conhecidos com o PIN, Password); “Chave Biométrica” (reconhecimento pelo sistema através de características individualizadas do utilizador, como a impressão digital).

Para finalizar, importa alertar de uma importante técnica de formação contratual: o contrato de adesão ou cláusulas contratuais gerais. Trata-se de uma técnica aplicável a qualquer tipo de contrato, e, portanto, aplicável aos “Contratos Online”, sempre que se pretenda rapidez na sua conclusão. É uma resposta às exigências de uma economia de escala e consiste num contrato de conteúdo pré-fixado, total ou parcialmente, por uma das partes, a fim de ser utilizado, sem discussão na sua contratação. É uma forma de estandardização de contratação, sem fase de negociação, em que uma parte redige as cláusulas e a outra limita-se a aceitar. Com esta técnica, apesar de se agilizar o comércio jurídico, a liberdade de estipulação é posta em causa e originam-se desequilíbrios contratuais. Neste sentido, existe a Lei das Cláusulas Contratuais gerais (Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro) que regula um sistema de fiscalização através de um elenco de cláusulas proibidas, (artigo 15.º e seguintes). Estas cláusulas devem ser comunicadas, de forma adequada e na íntegra, pelo contratante que delas recorreu, aos aderentes (artigos 5.º e 6.º). Contudo, sempre que sejam acordadas cláusula entre as partes, estas prevalecem sobre quaisquer cláusulas contratuais gerais (artigo 7.º).

Os litígios emergentes dos contratos aqui analisados são arbitráveis, isto é, podem ser resolvidos, para além dos tribunais judiciais, através de tribunais de arbitragem transnacional, nos termos da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (Lei da Arbitragem Voluntária).

 

 

Dra. Cátia Lopes Santos, Advogada Estagiária, com o acompanhamento da Dra Bárbara Silva Soares, Advogada

 

Agradecemos que os interessados em esclarecimento de dúvidas ou questões jurídicas, as remetam para braga@csadvogados.pt. Após análise, algumas serão seleccionadas para resposta na Revista SIM

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